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《物權法》的創新及不同之處比較(以抵押權為主)
作者:衡水新高律師事務所 來源:www.485591.tw 發表時間:2013-12-30 瀏覽: 次  百度一下
一.綜述   2007年3月16日第十屆全國人大通過,2007年10月1日起即將施行的《中華人民共和國物權法》從形式上講,共包括五編(總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有)、19章、247條;從內容上講,則是對現行的《民法通則》、《擔保法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》等法律的歸納、更新和提高,并吸收了最高人民法院近年來所作出的司法解釋的原則內容,是對我國物權制度的一次肯定,是目前存在的社會經濟生活在法律上的體現和反映。   物權是指權利人對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、他物權(用益物權和擔保物權)。物權法在許多方面均有所創新和突破,如規定“公私財產平等保護”、“70年后住宅建設用地使用權自動續”、“小區車位車庫應首先滿足業主需要”、“法律、行政法規未禁止抵押的財產均可抵押”、“以集體名義作決定侵害成員合法權益可請法院撤銷”等。就我公司業務相關的具體內容而言,內主要集中在第二章第二節(動產交付)、第三章(物權的保護)、第十五章[(擔保物權)一般規定]、第十六章第一節(一般抵押權)、第十九章(占有)等幾部分中,下面分別予以描述。 二.動產交付(第二章第二節)   條文:關于動產交付的內容,這一節共包括5條,分別是:   第23條 動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。   第24條 船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅,未經登記,不得對抗善意第三人。   第25條 動產物權設立和轉讓前,權利人已經依法占有該動產的,物權自法律行為生效時發生效力。   第26條 動產物權設立和轉讓前,第三人依法占有該動產的,負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。   第27條 動產物權轉讓時,雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的,物權自該約定生效時發生效力。   解讀:這一部分主要回答了動產物權的變動自何時發生效力的問題。第23條明確指出,動產物權實行自交付時生效的原則,同時物權法也結合現實生活,在法律層面上承認了三種特殊的交付方式,即簡易交付(第25條)、指示交付(第26條)、占有改定(第27條)。   第24條則是對船舶、航空器和機動車三種物權的變動實行登記對抗主義,未經登記的物權變動,不得對抗善意第三人,本條的立法原意在于保護善意第三人的合法權益。 三.物權的保護(第三章)   條文:物權法對于物權保護的內容,共包括7條,分別是:   第32條 物權受到侵害的,權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。   第33條 因物權的歸屬、內容發生爭議的,利害關系人可以請求確認權利。   第34條 無權占有不動產或者動產的,權利人可以請求返還原物。   第35條 妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險。   第36條 造成不動產或者動產毀損的,權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。   第37條 侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任。   第38條 本章規定的物權保護方式,可以單獨適用,也可以根據權利被侵害的情形合并適用。   侵害物權,除承擔民事責任外,違反行政管理規定的,依法承擔行政責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。   解讀:這一章是關于物權受到侵害時,就有關救濟途徑、救濟方式及其適用的規定,主要是對《民法通則》相關內容的補充和完善 四.擔保物權的一般規定(第十五章)   條文:關于擔保物權的一般規定,本章共有9條,分別是:   第170條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利,但法律另有規定的除外。   第171條 債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。   第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。   第172條 設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。   擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。   第173條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照約定。   第174條 擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。   第175條 第三人提供擔保,未經其書面同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任。   第176條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。   第177條 有下列情形之一的,擔保物權消滅:   (一)主債權消滅;   (二)擔保物權實現;   (三)債權人放棄擔保物權;   (四)法律規定擔保物權消滅的其他情形。   第178條 擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。   解讀:本章主要規定了擔保物權的定義、擔保物權的適用范圍、反擔保、擔保物權的設立及其無效的后果、擔保范圍、物上代位權、提存代位物、人保和物保并存時的順位、擔保物權消滅的事由等內容,具體解讀如下:   1、擔保物權的定義和特征   擔保物權是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利(第170條),其特點主要有從屬性(第172條,擔保合同與被擔保合同之間形成主從關系,擔保合同謂之從合同,被擔保合同謂之主合同,擔保合同從屬于被擔保合同。)、附條件性(擔保合同的履行必須具備以下三個條件:主合同不履行、債權人請求、擔保請求權的擔保有效期內提出。)、價值性(擔保物權追求的是擔保物的價值,而不是其效用。)、物上代位性(在擔保物毀損、滅失時、如不能歸責于擔保物權人,則擔保物權人可以請求以因擔保物毀損、滅失而取得的保險金、賠償金等予以補償。)   2、擔保物權的主要分類   常見的分類有是將擔保物權分為抵押權、質權、留置權三種,結合非物權的擔保方式保證和定金,保證方式共有5種。   其中質權又稱質押權,指債權人與債務人或債務人提供的第三人以協商訂立書面合同的方式,移轉債務人或者債務人提供的第三人的動產或權利的占有,在債務人不履行債務時,債權人有權以該財產價款優先受償。質權分為動產質權和權利質權。   留置權是一種法定擔保方式,是指債權人按照合同約定或法律規定占有債務人的動產,債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照法律規定留置財產,以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。 五.一般抵押權(第十六章第一節)   條文:關于一般抵押權的內容,這一節共包括24條,如下:   第179條 為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償。   前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押財產。   解讀:本條規定的是抵押權的定義。   抵押權的核心和實質是優先受償權,在債務人屆期不履行債務時,抵押權人可以抵押物折價或變價,從中優先于一般債權人獲得先位清償。當抵押物的價值較大時,抵押權人行使抵押權后,若有剩余才能用于清償其他債務;如無剩余,則其他債權人就不能從該抵押物上取得價值;并且,登記在先的抵押權優先于登記在后的抵押權而獲得清償。   但是,抵押權人在行使抵押權時,也受到幾方面的限制,例如,在某些情況下,抵押權后于國家稅收權受償。《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條規定:“稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”第四十六條規定:“納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的,應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況。抵押權人、質權人可以請求稅務機關提供有關的欠稅情況。”該規定的立法宗旨在于防止欠稅人以抵押等為名惡意轉移資產,以維護國家稅收的權威性和穩定性,同時,也為抵押權人提供防范風險的必要信息和手段。但審判實踐表明,該規定似乎并沒有引起抵押權人應有的注意。在締結抵押合同時,應注意查明抵押人是否欠稅,或請求稅務機關提供抵押人是否欠稅的書面證明,以防范因抵押人欠稅給抵押權人帶來的風險。   第180條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:   (一)建筑物和其他土地附著物;   (二)建設用地使用權;   (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;   (四)生產設備、原材料、半成品、產品;   (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;   (六)交通運輸工具;   (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。   抵押人可以將前款所列財產一并抵押。   第181條 經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。   解讀:這兩條是關于可抵押的財產及動產浮動抵押的規定。   一般來講,且結合本法第184條及行政法規的規定,凡是法律、行政法規未禁止的抵押的財產,均可以設定抵押權,機動車輛屬于可抵押財產的范圍。   浮動抵押是指企業以其全部資產(包括現在的和將來可能取得全部財產)為標的設定抵押的一種新型擔保制度。但是鑒于不動產等抵押權生效始于登記,而知識產權又不能作為抵押權之標的,所以浮動抵押的標的物僅限于動產。同時,浮動抵押的設定必須采用書面形式,且最好辦理抵押登記。   第182條 以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。   抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。   第183條 鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。   解讀:這兩條是關于抵押權設定中土地使用權和低上建筑物之間關系的規定。因在我司的業務中不常用,故不再展開論述。   第184條 下列財產不得抵押:   (一)土地所有權;   (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外;   (三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;   (四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;   (五)依法被查封、扣押、監管的財產;   (六)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。   解讀:本條是關于禁止抵押財產的列舉性規定。   第185條 設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。   抵押合同一般包括下列條款:   (一)被擔保債權的種類和數額;   (二)債務人履行債務的期限;   (三)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;   (四)擔保的范圍。   第186條 抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。   解讀:第185條是關于抵押合同的法律形式和抵押合同條款內容的規定,第186條是關于抵押權“流質契約之禁止”的規定。   所謂流質契約是指抵押權設立時至債務履行期屆滿前,抵押人和抵押權人約定在主債權清償期屆滿而抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移給所有人。   我國《物權法》和《擔保法》均禁止當事人訂立流質契約,原因在于:1.保護債務人的利益。立法禁止流質契約,避免了處于窘困中的債務人為了較小額的借款而將高價物品提供擔保,使其在不能償還債務時成為暴利行為的犧牲品。2.保護擔保設定人的利益。禁止流質契約有利于防止債務人與債權人串通以損害擔保設定人的利益。在擔保設定人非為債務人的情況下,如果允許流質契約,那么,債務人就有可能與債權人串通,債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權,并以此來損害擔保設定人的利益,特別是在擔保設定人不能及時、有效地對債務人行使追償權的情形下,擔保設定人的利益更有可能受到損害。3.保護擔保設定人其他債權人的利益。在擔保物的價值過分高于被擔保的債權額時,如果允許流質契約,則不僅會造成擔保設定人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡,造成顯失公平,在擔保設定人沒有足夠的財產以滿足他的其他債權人的債權時,還會造成擔保設定人的其他債權人與擔保權人(債權人)之間的利益失衡。甚至,擔保設定人與擔保權人有可能惡意串通,通過訂立流質契約這種合法的方式,來逃避擔保設定人對他的其他債權人的債務,從而給其他債權人造成損害。   但同時,流質契約條款的無效并不影響抵押合同其他部分內容及抵押權的效力,同時,流質契約也不同于抵押財產的折價,因為折價發生于債務履行期屆滿而債權人未受清償,且是通過協議為之。   第187條 以本法第180條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。   第188條 以本法第180條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。   第189條 企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。   依照本法第181條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。   解讀:這三條都是關于不動產抵押、部分動產抵押(車輛、船舶等)、浮動低壓必須辦理抵押登記、登記部門及其效力的規定。   就車輛而言,我國采取的登記模式是登記對抗主義,即抵押合同自成立時生效,但是如果不辦理抵押登記,則不可以對抗善意第三人,而只能要求抵押人重新提供新的擔保或及時履行債務。   就抵押、質押、留置和浮動抵押的效力問題,一般認為,浮動抵押的效力低于其他擔保物權。   第190條 訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。   第191條 抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。   抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。   第192條 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。   解讀:第190條是關于抵押權和租賃權之間關系的規定;第192條、第193條是關于抵押權處分及其從屬性的規定。   第193條 抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務。   解讀:本條是關于抵押權保護的規定,內容明晰。   第194條 抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。   債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。   解讀:本條是關于抵押權或抵押權的順位的放棄或者變更及其效力的規定。在我司的業務中,一般不存在這種情況。   第195條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。   抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。   抵押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。   解讀:本條是關于抵押權實現的條件、途徑和方式的規定。   抵押權實現的條件有三個:1.主債務履行期限已屆滿;2. 債務人不履行到期債務;3.抵押權人的債權未受清償;實現的途徑有兩個:協議和訴訟;實現的方式有三個:折價、拍賣或變賣。   惡意實行抵押權之撤消。擔保法上的惡意抵押指債務人有多個債權人,而僅為其中一個債權人設置的導致其他債務不能清償的抵押。《擔保法解釋》第69條規定,債務人有多個普通債權人的,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通將其余全部或部分財產抵押給該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益,受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。按此解釋,惡意抵押是可被債權人撤銷的行為,債權人行使撤銷權的要件為:債務人有多個普通債權人;多個債權履行期均屆滿;全部或部分財產抵押給其中一個債權人;債務人因此無支付能力;債務人主觀上與其中一個債權人惡意串通。   第196條 依照本法第181條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定:   (一)債務履行期屆滿,債權未實現;   (二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;   (三)當事人約定的實現抵押權的情形;   (四)嚴重影響債權實現的其他情形。   解讀:本條是關于浮動抵押之標的物的確定的規定。   第197條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,致使抵押財產被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息,但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。   前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。   第198條 抵押財產折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。   解讀:第197條是關于抵押權對抵押財產所生孳息的效力的規定;第198條是關于抵押權實現后抵押財產價款分配與剩余債務的清償的規定。   第199條 同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:   (一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;   (二)抵押權已登記的先于未登記的受償;   (三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。   解讀:本條是關于抵押權受償順位的規定。   第200條 建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。   第201條 依照本法第180條第一款第三項規定的土地承包經營權抵押的,或者依照本法第183條規定以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的,實現抵押權后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途。   解讀:這兩條是關于不動產抵押權的一些規定。   第202條 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予保護。   解讀:本條是關于主債權訴訟時效與抵押權關系的規定,一般而言,主債權的訴訟時效為兩年,那么行使抵押權的訴訟時效也為兩年。

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